我國法律中有一個(gè)“假冒商標(biāo)罪”，是指他人未經(jīng)許可，在同一種商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，且經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的行為。但是如果這個(gè)注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)后沒有使用過，這個(gè)行為是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)罪？如何量刑？
首先需要明確的是，使用“已注冊(cè)未使用商標(biāo)”必須是民事侵權(quán)行為。但是否認(rèn)定為假冒注冊(cè)商標(biāo)罪，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更嚴(yán)厲的刑事責(zé)任，則是另一回事。
根據(jù)我國《商標(biāo)法》第六十四條的規(guī)定，商標(biāo)所有人不能證明其注冊(cè)商標(biāo)在前三年內(nèi)確實(shí)被使用過的，法院只會(huì)判令被告停止侵權(quán)，而不會(huì)判令被告承擔(dān)民事責(zé)任。
理由是這種行為不屬于利用他人注冊(cè)商標(biāo)所承載的商譽(yù)獲取的不正當(dāng)利益。這種利益既沒有作為補(bǔ)償剝奪給注冊(cè)商標(biāo)所有人，也沒有被國家沒收。在性質(zhì)上不應(yīng)視為“非法經(jīng)營額”或“違法所得”，該行為因不符合“非法經(jīng)營額”或“違法所得”的條件，不應(yīng)以假冒注冊(cè)商標(biāo)罪進(jìn)行調(diào)整。
在《商標(biāo)法》中，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍和保護(hù)力度大多是由使用注冊(cè)商標(biāo)所獲得的商譽(yù)決定的。注冊(cè)商標(biāo)的使用知名度越高，它所承載的商譽(yù)就越大，相應(yīng)地，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍和力度也就越大。
相反，如果使用了注冊(cè)商標(biāo)，但知名度相對(duì)較低，則說明其承載的商譽(yù)較小，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍和力度也會(huì)較小。
商標(biāo)權(quán)作為無形財(cái)產(chǎn)權(quán)受到保護(hù)的根本原因是商標(biāo)承載了商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。正因?yàn)槿绱?，我國《商?biāo)法》規(guī)定，商標(biāo)所有人通過注冊(cè)取得商標(biāo)權(quán)后，必須積極使用注冊(cè)商標(biāo)。只有這樣，他才能維護(hù)商標(biāo)權(quán)。否則，如果他三年不使用該商標(biāo)，他的商標(biāo)權(quán)可能會(huì)被撤銷。已注冊(cè)但未使用的商標(biāo)未投入市場，尚未承載商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)。因此，不應(yīng)使用嚴(yán)厲的刑事措施來保護(hù)它。